AGer-Z 2011 Nr. 14

AGer-Z 2011 Nr. 14 OR 336; Verhalten des Arbeitgebers vor einer Kündigung

14. OR 336; Verhalten des Arbeitgebers vor einer Kündigung Der Kläger war ab Oktober 2005 bei einer Bank in leitender Funktion und als Mitglied der Direktion tätig. 2006 wurde der Kläger zum Mitglied der Geschäftslei tung befördert. 2006 und 2007 erhielt er ausserordentliche Entschädigungen und 2007 wurde der Lohn im Rahmen einer ausserordentlichen Gehaltsanpassung erhöht. Im Dezember 2008 teilte der Vorgesetzte und CEO dem Kläger mit, der Verwaltungsratspräsident der Beklagten habe entschieden, den Kläger aus der Ge schäftsleitung auszuschliessen und ihn zu entlassen. Für 2008 erhielt der Kläger weder einen Bonus noch eine ausserordentliche Entschädigung. Am 1. April 2009 wurde ein Nachtrag zum Arbeitsvertrag mit einer anderen Tätigkeit vereinbart. Im November 2009 wurde dem Kläger gekündigt. Gegen diese erhob der Kläger schrift lich Einsprache.

Aus den Erwägungen: «Der Kläger macht geltend, er habe weder v~m CEO noch vom Verwaltungsratsprä sidenten der Beklagten erfahren, weshalb er 111 Ungnade gefallen und entlassen wor den sei. Daher habe der Kläger eine Ve.rsch:7örung ~der üble Nachrede vermutet, dies umso mehr, als sein Geschäftserfolg 111 se111en Regionen auch 2008 sehr gut gewe- . Aufgrund dieser Situation sei der Kläger psychisch schwer erkrankt. Der sen sei. · · h · .. b d'ff k · KI„ er sei immer noch arbeitsunfähig. Er sei an der Ungewiss elt u er 1e e e tlven ag · d'd' d . d. K digungsgründe psychisch zerbrochen. E111e Kün 1gung, 1e erart massiv 1e „ Fi,'.:orgepflicht des Arbeitgebers v~rletze und zur Invalidität eines Arbeitnehmers führe sei rechtsmissbräuchlich 1m S111ne von Art. 336 OR. 'Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, das Gegenstück zur Treuepflicht des Arb 't ehmers ist im Gesetz zwar nicht umfassend, aber zumindest teilweise in Art. 32C8l 11 O R gere, gelt: Nach Art. 328 Abs. 1 OR hat der Arbeitge b er d ie Persön 1 _ · '.c hl m . t des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen, auf dessen Gesundheit gebuhrend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Was unter gebührender Rücksichtnahme auf die Gesundheit des Arbeitnehmers zu verstehen ist, präzisiert Art. 328 Abs. 2 OR: Der Arbeitgeb_er.hat zum Schutz der Ge~undheit des Arbeitnehmers alle Massnahmen zu treffen, die ihm nach der Natur des 111 Frage stehenden Arbeitsverhältnisses billigerweise zuzumuten sind. Der Arbeitgeber hat namentlich die Arbeitsgeräte, die der Arbeitnehmer für seine Arbeit benützt, derart bereit zu stellen, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit möglichst gefahrlos verrichten kann (ZK-Schönenberger/Staehelin, a.a.O., N. 17 zu Art. 328 OR). Nach der allgemeinen Fürsorgepflicht ist der Arbeitgeber verpflichtet, im Rahmen des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer Schutz und Fürsorge zuteil wer den zu lassen und dessen berechtigte Interessen in guten Treuen zu wahren. Der Umfang dieser Pflicht im Einzelfall ist nach Treu und Glauben festzustellen (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Wie ihr Gegenstück, die Treuepflicht des Arbeitnehmers, ist die Fürsorgepflicht in erster Linie eine Unterlassungspflicht. Der Arbeitgeber hat alles zu unterlassen, was die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers schädigen könnte. Bei der Annahme von Handlungspflichten, die nicht gesetzlich festgelegt oder verabredet sind, ist hingegen Vorsicht geboten. Neben der allgemeinen Für sorgepflicht als generalklauselartigem Rechtsgrundsatz haben sich besonders gestaltete Fürsorgepflichten herausgebildet, die zum Teil gesetzlich geregelt sind, zum Teil aber mit der allgemeinen Fürsorgepflicht begründet werden und sich grob unter die Gesichtspunkte: Schutz der Persönlichkeit, Schutz des Vermögens und Förderung des wirtschaftlichen Fortkommens einreihen lassen (BK, a.a.O., N. 2 zu Art. 328 OR). In BG E 4C. l 74 /2004 hielt das Bundesgericht fest, dass keine Rechtsmiss bräuchlichkeit darin liege, dass die Arbeitgeberin die Kündigung ausgesprochen habe, ohne vorgängig mit dem Arbeitnehmer das Gespräch zu suchen. Zwar ent spreche dies nicht dem gesitteten Vorgehen im Geschäftsverkehr, rechtswidrig sei aber dieses Verhalten nicht. Da die Kündigung den Arbeitnehmer in einer mit Blick auf seinen Gesundheitszustand schwierigen Situation getroffen habe, sei des sen Verletzung und damit auch dessen Verärgerung über das Vorgehen der Beklagten

verständlich. Dies reiche aber mit Blick auf das in der Schweiz geltende Prinz der Kündigungsfreiheit nicht, um eine Missbräuchlichkeit der Kündigung anz nehmen. Es kann daher offen gelassen werden, ob die Beklagte dem Kläger die Kün gungsgründe darlegte, wie sie behauptet. Denn unbestrittenermassen fanden zwischen dem CEO und dem Kläger G spräche statt, worin der CEO dem Kläger erklärte, der VR-Präsident habe ihn, d CEO, aufgefordert, den Kläger wegen Führungsproblemen seiner Funktion als Lei des Private Banking zu entheben, ihn aus der Geschäftsleitung auszuschliessen u das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger so rasch als möglich zu beenden. Die Gespräc verliefen offenbar nicht nach den Vorstellungen des Klägers. Mit Verweis auf den ob zitierten Bundesgerichtsentscheid macht dies die Kündigung aber keineswegs mi bräuchlich. Indem die Beklagte mit dem Kläger kein Gespräch führte in der Au gestaltung und Intensität, wie es der Kläger wünschte, und angeblich nicht die wa ren Kündigungsgründe bekannt gab, ist keine Verletzung der Fürsorgepflicht zu kennen. Zwar entspricht es einem gesitteten Vorgehen im Geschäftsverkehr, das G spräch mit der Gegenpartei zu suchen, bevor Schritte ergriffen werden, die für andere Partei dramatische Folgen haben können. Es ist aber zwischen einem una ständigen und einem rechtswidrigen Verhalten zu unterscheiden. Es ist nicht Au gabe der Rechtsordnung, bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverke unwürdiges Verhalten des Arbeitgebers zu sanktionieren. Nur Verstösse gegen g sellschaftliche Verhaltensnormen, die so krass sind, dass sie von der Gesellschaft ni toleriert werden können, muss die Rechtsordnung durch geeignete Massnahm unterbinden. Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht sieht auch keine Anhörung pflicht vor der Kündigung vor (Urteil des Bundesgerichts 4C.174/2004 E.2.4 vo

5. August 2004). Die unwahre Begründung einer Kündigung lässt diese nach der bundesgeric lichen Rechtsprechung nicht als solche missbräuchlich werden. Eine unwahre, unvo ständige oder fehlende Begründung begründet noch keine Vermutung, die Kün gung sei (aus einem anderen Grund) missbräuchlich, kann dafür aber ein Indiz d stellen (BGE 121 III 60 E. 3d). Vorliegend muss aber nicht einmal untersucht werden, ob die behauptet Gründe tatsächlich wahr sind, denn der Kläger versäumte, die angeblichen wahr Gründe zu behaupten. Spätestens an der Hauptverhandlung begründete die Bekla te ausführlich die Kündigung, sodass der Kläger nunmehr hätte die wahren Kün gungsgründe angeben können. Dies tat er nicht. Der Kläger kann sich aber nicht m der Aussage begnügen, alle angegebenen Gründe seien unzutreffend und die Kü digung sei daher missbräuchlich. Keine Fürsorgepflichtverletzung kann der Beklagten ferner vorgeworfen w den dadurch, dass X., Verwaltungsratspräsident einer anderen Niederlassung d Beklagten, den Brief des Klägers nicht beantwortete oder dass Y., dem Personalb rater und Headhunter, welcher den Kläger bei der Beklagten vermittelte, keine Au kunft über die Kündigungsgründe erteilt wurde. Gegenüber letzterem durfte die B

zip kl agte aus datcnschutzrechtlichen Überlegungen keine Auss . age tä . t . ige . n . Sodan . n gezu hörte es nicht zur Aufgabe von X. Stellung zu nehmen zu e111er Kund1gung, die von der Beklagten ausgesprochen wurde. ndi Schadenersatz . .. . .. . . . Ge Der Kläger fordert eventualiter fur den Fall, das~ die Kund1gung mcl:: rechtsm.1ssden b ... hlich sei dass die Beklagte aufgrund der massiven Verletzung der Fursorgepfhcht iauc ' l d ·1 . D Kl" iter im Zusammenhang mit der Kündigung zu Sc·u· enersatz zu verurte1 en sei. er a- und ger sei über die Kfü~digungsgründe vo'.lständig 1111 Unkla_ren gelassen wo~den, was zu che · . t'efen Verunsicherung und zu e111em Absturz gefuhrt habe. Er sei daran psyeiner i . h,.. . l . l'd ben l · h zerbrochen, wie aus dem Arztzeugms hervorge e. Der K ager sei 1eute 111va i c 11sc l 16 d I d · · iss und werde seinen Beruf nicht mehr ausüben können, wes 1a er Sc 1a en immens sei, us sodass die geltend gemachten Fr. 133'755.-ein angemessener Schadenersatz darstellen. ah Es kann offen bleiben, ob die Beklagte die Kündigungsgründe dem Kläger beer 1r nnn t gab, da weder das Verweigern eines Kündigun . g sg . es . p rächs noch . d ie N .. ichtbekanntgabe der effektiven Kündigungsgründe rechtsw1dng ist oder gar e111e Fursorge- Ge pflichtverletzung darstellt. . . .. . . die Die schuldhafte Verletzung der - die Pflicht zum Schutz der Personhchkeit des an Arbeitnehmers umfassenden - Fürsorgepflicht würde den Arbeitgeber nach Art. 97 uf Abs. 1 OR schadenersatzpflichtig werden lassen (vgl. BK-Rehbinder, a.a.O., N. 25 zu ehr Art. 328 OR). Dabei hat der Arbeitnehmer den Schaden, die Vertragswidrigkeit (Sorg ge faltspflichtverletzung) und den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen beiden zu cht beweisen. men Vorliegend substantiiert der Kläger den Schadenersatz keineswegs, sondern begs hauptet lediglich, der Schaden sei immens, da er heute invalid sei und seinen Beruf om nicht ausüben könne. Daher seien die geltend gemachten Fr. 133'755.-ein angemesse ner Schadenersatz. Betreffend Ausführungen zum Kausalzusammenhang wird auf das cht Arztzeugnis verwiesen. Eine Sorgfaltspflichtverletzung besteht, wie aufgezeigt wurde, oll nicht, wobei der Kläger nicht wirklich begründet, inwiefern diese verletzt wurde. di Daher ist die Klage in Bezug auf den Schadenersatzanspruch infolge Verletzung ar der Fürsorgepflicht abzuweisen.» ten (AGer., AN100607 vom 24. August 2011)